韩国发起人资本充实责任：商法第321条与中国公司法的认购、缴纳与连带责任比较

问题场景

韩国商法第321条是股份公司设立阶段资本缺口在公司“成立后”由发起人填补的专门机制，其制度位阶与适用边界清晰：既不能外推至所有公司类型，也不能与中国公司法关于认缴、缴纳、抽逃、加速缴纳、追加执行等规则机械等同。实践中，需将五类事实层次化识别：一是设立时发行股份未被认购或认购申请撤销的“未认购层”；二是依法应当完成的出资未实际到位的“未缴纳层”；三是形成缴纳外观后即时抽回、临时周转或名义与实际主体不一致的“虚假缴纳后抽回层”；四是因严重瑕疵企及公司本质而导致的“公司设立无效层”；五是公司财产不足清偿债务时，债权人依程序追加责任主体的“债权人追加执行层”。不同层次触发的法条、承担主体、可供主张的权利人路径，以及与中国公司法（含中国公司法第99条发起人连带责任）之间的比较，均应当在事实、时间和程序维度上严格切分。

在浙杭法律信息网“案例分析”栏目中，面向跨境投资与争议处理需求，处理此类问题的重点，是将韩国发起人缴纳担保责任适用边界厘清，并与中国的认缴出资制度、董事催缴与失权、抽逃及加速缴纳、发起人连带责任、执行程序中变更追加规则等进行可操作的“中韩公司设立出资责任比较”。本文以“韩国商法第321条”为主轴，辅以韩国相关判例、相邻条款与中国现行法及时间效力指引，构建一套能经受实务审查的分析框架与证据治理路径。

概括而言：当股份公司已经成立后，如果设立时发行的股份出现未被认购或认购申请撤销，韩国商法第321条第一项直接将发起人视为共同认购人，从而由发起人承接该部分股份的股东地位与责任；若依法应缴的出资未实际到位，则第321条第二项要求发起人就该“未完成法定缴纳”的股份承担连带缴纳。至于临时借资形成出资外观又迅速抽回的复杂场景，韩国大法院2002다29138并未将其简单等同于“未完成缴纳”，而是结合名义与实际认购主体、对价实质、公司与相对人知情范围等进行界定，该判示并不直接替代第321条。公司设立无效的门槛亦非常高，大法院2019다299614强调，个别股东意思能力或意思表示的个别瑕疵，通常不足以动摇股份公司设立的有效性。债权人追加执行在韩国法与中方法上分别通过独立程序审查，与第321条的资本充实功能并非同一路径。

核心裁判规则

第321条第一项针对公司成立后设立时发行股份未被认购或认购申请撤销时，发起人被视为共同认购；第二项针对公司成立后法定缴纳未完成的股份，发起人连带缴纳。

以上两层结构共同构成“发起人资本充实”特别规则。第一项解决的是设立时发行股份的“认购空缺”，立法选择以拟制共同认购的方式，将空缺直接回填至发起人范围；第二项聚焦“缴纳不实”，对“尚未完成法定缴纳”的股份，由发起人共同承担连带缴纳，使得公司资本在成立后仍能被补齐。第三项并非独立罚则，而是指向第315条的损害赔偿体系，发生第321条情形并不排斥适用第315条的一般发起人责任评价。

与中国公司法的比较需要依公司类型与法律事实时间点区分。中国2023年修订公司法自2024年7月1日起施行，有限责任公司方面：第47条确定认缴出资最长期限为五年，自公司成立起算；第49条强调股东按期足额缴纳义务；第50条规定设立时其他股东在出资不足范围的连带补充责任；第51至54条分别针对董事核查与催缴、逾期未缴的权利限制与失权机制、抽逃出资的认定及责任、未届期出资在特定条件下的加速缴纳。股份公司方面：第96条明确在发起人认购股份缴足前不得向他人募集；第97条设定发起设立与募集设立的最低比例要求；第98条要求成立前缴足；第99条规定发起人未缴或以非货币财产作价显著低值的，由其他发起人在不足范围内承担连带责任；第107条将第49条第三款与第51至53条的若干规则适用于股份公司。最高人民法院的时间效力说明进一步指出：现行第99条吸收了公司法司法解释（三）第13条第三款有关“其他发起人连带责任”的原理，但对于2024年7月1日前的法律事实，仍需进行时间效力审查，不能径行适用新法规则。

比较要点在于：韩国商法第321条限定于“股份公司设立”且“公司成立后”的资本充实，它以发起人为独特承担主体进行拟制认购与连带缴纳；中国公司法对有限责任公司和股份公司采用“认缴+期限+催缴+失权/追加责任/执行追加”的分层体系，发起人连带责任在股份公司第99条中具象化，但其适用场景、他人主张路径及债权人追加执行的程序要件，与韩国第321条的直接资本补洞机制并非同构。对于跨境案件，关键是以事实层次、成立时点、公司类型和主张主体四条主线进行定性，再落到相应条款。

争点拆解

韩国法路径

第321条两层结构

第321条的结构性特色，是以“公司成立后”为前提，逐项解决两类不同性质的设立瑕疵：其一，发行股份存在“无人承接”的空洞，立法将发起人拟制为共同认购，直接填补主体空缺，使公司股本结构可被确认；其二，股份虽已认购，但法定缴纳未完成，立法以发起人的连带缴纳义务确保实际资本到位，避免仅有认购名义而无现金或财产实质。在此之外，条文第3项导向第315条的一般发起人损害赔偿责任，实现特别规则与一般规则的衔接。

适用边界上，应把握三点：第一，第321条位阶为股份公司设立法，既不及于有限责任公司，也不当然及于增资、转增等设立后资本运作；第二，触发时点为“公司成立后”，若公司尚未成立，适用体系转向设立未成或募集失败的处理规范；第三，“未完成法定缴纳”的界定须回到事实实质，不以账户流水的短期变化作唯一标准，应综合对价来源、归属、控制与风险承担等要素判断。

第322条一般损害赔偿与第321条的关系

第322条规定了发起人在违反设立相关义务时的损害赔偿一般规则，适用于导致公司或第三人受损的广义场景。与第321条之间的关系可理解为：当发生第321条所列的“特定资本缺口”时，立法优先以资本充实的方式由发起人直接补位；在此基础上，若公司或相对人仍发生可得认定的损失，方可依第315条与第322条寻求损害赔偿评价。两者并非互斥，第321条注重补洞与恢复资本充实状态，第322条则关注“损害-因果-责任”的纵向评价。

大法院2002다29138：虚假缴纳、名义与实际主体的相邻边界

该判例聚焦两个关键点：其一，公司设立时以临时借款完成股款缴纳形式、设立程序结束后立即抽回以清偿借款的情形，不能仅据此否定已完成的缴纳效力；由此，认购人或股东原有的股款缴纳义务并不当然回复。其二，在经他人同意使用其名义认购并缴款的事实中，实际认购并缴款者与单纯名义出借人的法律地位并不相同，主张返还代垫股款时也须先识别实质股东。此案并非直接适用第321条，而是处在“未缴纳”与“缴纳后发生返还或抽回争议”之间的相邻边界，提醒实务不要将所有资金往返或短期拆借机械视为“未完成法定缴纳”。

大法院2016다265351：书面认购与名义/实际主体规则

此案强调股份设立阶段发起人的书面认购要件，及名义与实际主体的协调：当名义认购人与实际出资人分离，而公司或相对人对该安排的知悉与同意程度，将影响认购合同的主体确定与最终股东身份。对于第321条第一项的适用，这一判示提供了“未认购/认购撤销”的事实识别工具：若形式上存在书面认购但在主体层面实质落空，是否等同“未认购”，应依据证据综合判断，切勿以名义登记一概排除第321条的可能。

大法院2019다299614：公司设立无效的审查门槛

该案明确：股份公司设立无效仅在违反强行规定、公序良俗或动摇公司本质的严重场合方可认定。个别股东的意思能力或意思表示存在瑕疵，并不足以当然推翻公司设立有效性。此一立场对第321条的适用具有重要方法论意义：即使存在认购或缴纳层面的瑕疵，优先以第321条的资本充实方式予以补正，而非轻率诉诸设立无效。对跨境投资与交易稳定性而言，这一“稳态优先、补洞在前”的思路尤为关键。

与中国规则的精确比较：有限责任公司与股份公司

有限责任公司：第47条确立五年缴足的上限性时点，起算点为公司成立；第49条明确按期足额缴纳的实质义务；第50条在设立时出资不足场景下，由其他股东在不足范围内承担连带补充责任；第51至54条则构成董事核查与催缴、权利限制与失权、抽逃责任界定及未届期出资在特定情形可被加速的整体工具箱。股份公司：第96至98条围绕成立前缴足与募集比例的硬性门槛；第99条将发起人“未缴或非货币财产作价显著低值”的不足部分，转化为“其他发起人连带责任”；第107条引入对股份公司亦适用的催缴与抽逃等配套机制。最高人民法院就时间效力的说明指出：现行第99条已吸收公司法司法解释（三）第13条第三款关于“其他发起人连带责任”的规则，但对于2024年7月1日前的事实，仍需审查旧法与司法解释能否直接适用及其适用顺序，不能以新法当然追溯既往。

比较结论：韩国商法第321条以“拟制认购+连带缴纳”的二段式资本充实构成，与中国公司法的“认缴期限/催缴/失权/抽逃/发起人连带/执行追加”的多模块体系相呼应，但两国规则的触发点、主体限定与权利人提起路径均有差异。对于债权人而言，中国执行法体系提供在公司财产不足清偿的条件下追加未缴或未足额出资主体的渠道；韩国法下，债权人直接诉诸第321条并非常态路径，更适合由公司行使资本充实请求，而债权人侧需按一般民事、执行或特别程序设计主张。对于“韩国发起人缴纳担保责任”与“中国公司法第99条发起人连带责任”的并行检索，应以事实切片为单位逐一对号，而非用单一条文概括全部风险。

证据与公司文件治理

跨境设立项目中，证据与文件的治理目标，是“真实出资过程的透明复盘”，而非制造虚假的资本外观。文件链条应覆盖从认购承诺到缴纳完成、从非货币财产权属到估值、从董事催缴到发起人内部追偿的全过程。下表列示关键资料要件与查验要点，便于在韩国商法第321条可能触发的场景中，迅速定位事实层次与主体责任。

上述文件在韩国与中国均具有证据与治理的双重功能：一方面用于识别第321条是否被触发，另一方面用于在中国法框架下证明是否构成未缴、抽逃或显著低值作价，从而确定中国公司法第99条发起人连带责任及董事催缴、失权与执行追加的后续路径。跨境项目中应当以多地一致性为原则，避免同一事实在不同法域呈现相互矛盾的记录。

企业预案或处理设计

问：何时触发韩国商法第321条？

答：限于股份公司设立且公司已经成立之后，若发现设立时发行股份存在未认购或认购申请撤销，则触发第一项拟制共同认购；若依法应完成的缴纳未到位，则触发第二项连带缴纳。成立之前或增资情形不适用。

问：第321条是否适用于有限责任公司？

答：不适用。第321条位于股份公司设立规范体系，受众为发起人。有限责任公司应回到中国或韩国各自关于有限责任公司的专门条款与一般发起人、股东责任评价框架处理。

问：未认购与未缴纳有何核心差别？

答：未认购或认购撤销对应“主体空缺”，法律以拟制共同认购填补股东主体；未缴纳对应“对价不到位”，以连带缴纳充实资本。事实与证据的关注点分别在于认购合同及其效力、与缴纳的实际履行与归属。

问：中国公司法第99条是什么规则？

答：该条针对股份公司发起人未缴或以非货币财产作价显著低值的情形，由其他发起人与该发起人在出资不足范围内承担连带责任，是设立阶段资本不足的法定连带责任，2024年7月1日起施行。其与债权人执行程序中的追加并非同一路径。

问：五年缴足规则能否类推适用于韩国股份公司？

答：不能类推。五年缴足是中国有限责任公司第47条的制度设计，韩国股份公司设立的缴足与资本充实遵循其本国法体系，重点在第321条与相关设立规范。

问：公司能否依据第321条直接撤销设立？

答：不能。第321条提供的是资本充实与责任分配机制。设立无效的判断适用更高门槛，需符合大法院2019다299614所提示的严重性标准，与第321条并非同一轨道。

问：如何区分“虚假缴纳”与“未完成法定缴纳”？

答：应先锁定发生的是哪一种法律事实。2002다29138所处理的是临时借款完成缴纳形式后即时抽回还款，并明确该事实本身不否定已完成的缴纳效力；第321条第二项处理的则是公司成立后法定缴纳本身尚未完成。个案还可能涉及抽逃、损害赔偿、实质股东返还或其他责任，但须分别寻找相应法源，不应把它们压缩为同一个标签。

问：名义认购者与实际出资人不一致时如何处理？

答：2016다265351强调书面认购与相对方知情同意的重要性。需据以确定认购合同主体与股东身份，再判断是否存在“未认购”或应由谁承担第321条项下的责任。

问：跨境非货币出资需要准备哪些资料？

答：应备齐权属证明、估值报告、转移登记或交付凭证、负担或限制说明、税务与外汇合规文件；同时确保估值方法与参数可复核，以防在韩国或中国被认定为作价显著低值或未完成实质缴纳。

问：债权人能否依第321条直接向发起人主张？

答：第321条主要构造为公司对发起人的资本充实请求。债权人通常需依独立的实体法与程序法路径主张，在中国则可在民事执行中按规定追加未缴或未足额出资主体，范围限于未缴或不足部分，且需符合法定条件。

问：发起人之间的内部追偿如何安排？

答：发起人因第321条承担拟制认购或连带缴纳后，应先核对发起人协议、认购文件、实际履行记录及公司对该项出资的受领情况，再依适用法下可成立的内部清算或追偿基础处理。关键在于把对公司的资本充实责任与发起人之间的最终分担分开记录，避免重复负担或责任失衡。

问：旧事实与新法如何匹配适用？

答：中国2024年时间效力说明指出：旧司法解释与新法原理一致且无冲突时可继续适用；现行第99条吸收了解释（三）第13条第三款，但对2024年7月1日前发生的法律事实，仍需进行时间效力与适用顺序审查，不能自动追溯。

问：中韩并行争议中，何者先行：资本充实还是执行追加？

答：应先确定公司类型、适用法和公司是否仍能主导内部资本充实。适用韩国股份公司法时，可先审查第321条是否构成公司可主张的资本补洞路径；适用中国法时，再分别审查催缴、失权或发起人连带责任。执行追加通常以公司财产不足清偿生效债务及法定审查为前提，程序选择应兼顾证据成熟度与实体请求权基础。

问：在中国能否以“抽逃”一概替代对“虚假缴纳”的审查？

答：不能一概而论。抽逃应依据公司法第53条及相关事实审查，需关注资金回流的方向、控制与利益归属。仅有短期资金往返不足以当然认定抽逃，仍需结合实质出资是否成立加以判断。

合规清单

1. 在股份公司设立阶段，对发起人书面认购进行统一模板与编号管理，确保签署主体与身份证明一致。
2. 将认购数量、价额与缴纳期限在章程与发起人会议记录中以相同口径记载，避免口径漂移。
3. 设立前为缴纳开立专门账户，限定用途并留存完整流水与对账单，确保资金来源清晰。
4. 非货币出资先行完成独立估值，并保存估值方法、参数与工作底稿摘要，便于后续核验。
5. 权属转移凭证（登记、交付或知识产权转让）在约定期限内完成并归档。
6. 董事会建立催缴台账，明确到期、催缴、补缴与后续措施的全链条节点与责任人。
7. 对于逾期未缴的股东，依法送达催缴通知并留存回证，必要时启动权利限制或失权程序。
8. 对可能构成抽逃的交易进行事前合规评估，形成书面风险意见并经董事会备案。
9. 发起人之间签订内部补偿与追偿协议，明确连带缴纳后内部清算规则与证据要求。
10. 建立股东名册与实缴进度的双账核对机制，与审计报告、税务申报保持一致。
11. 对跨境资金流转，依外汇与税务法规进行登记或备案，保存支付路径与底层合同。
12. 重大异动（认购撤销、份额转让、估值大幅变动）在公司机关形成专门决议与说明。
13. 针对第321条可能触发的事实，预设公司主张与回应文书模板，提升应对效率。
14. 在中国涉及股份公司发起人责任的项目，专门审阅第96至99条与第107条的适用条件与时间点。
15. 在中国涉及有限责任公司出资问题的项目，严格对照第47、49、50、51至54条的期限、催缴与失权设计。
16. 对执行阶段的潜在追加当事人进行预判，准备关于未缴或不足范围的审计式证明材料。
17. 每个会计年度完成一次设立出资合规复盘，将发现的问题与纠正措施纳入董事会工作计划。
18. 保留与第三方（估值机构、会计师、律师）的专业意见书，确保关键判断具备独立支撑。
19. 在名义与实际出资人不一致风险存在时，提前明确公司与对方当事人的知情与同意记录。
20. 对筹资或临时周转安排设置防火墙，避免与出资义务混同，形成可被审计的独立性证据。
21. 对发起人或董事的角色冲突进行申报与回避，形成会议记录与合规意见。
22. 在多法域操作时，建立“同一事实、同一口径”的跨境文件一致性核验机制。

判例依据与延伸阅读

韩国《商法》第321条（当前条文与发起人资本充实责任）

可支持的命题：公司成立后，设立时发行股份未被认购或认购申请撤销时，发起人被视为共同认购；对未完成法定缴纳的股份，发起人连带缴纳；第三项指向第315条的损害赔偿体系，二者可并行评价。

不能推出的结论：第321条适用于有限责任公司或增资；或任何“虚假缴纳”情形一律视为未缴纳；或债权人可无程序门槛直接据此向发起人主张赔付。

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韩国官方易法“发起人的构成与责任”

可支持的命题：发起人的基本概念、设立义务与一般责任轮廓，为理解第321条的适用主体与体系位置提供辅助解释。

不能推出的结论：可据此替代第321条的明文规定，或将发起人责任泛化为对所有公司债务的无限责任。

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大法院2002.3.26. 2002다29138

可支持的命题：临时借款完成缴纳形式、设立后随即抽回还款的事实本身不否定已完成的缴纳效力；经同意使用他人名义认购并缴款时，实际认购并缴款者与单纯名义出借人的地位不同。

不能推出的结论：所有资金往返都否定缴纳效力；或该案直接适用并解释第321条的全部内容。

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大法院2017.12.5. 2016다265351

可支持的命题：发起设立中的书面认购与名义/实际主体的确定规则，影响认购合同的主体与股东资格，进而间接影响“未认购/认购撤销”的事实识别。

不能推出的结论：名义/实际不一致即当然构成未认购，或据此直接推导第321条责任。

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大法院2020.5.14. 2019다299614

可支持的命题：股份公司设立无效的门槛极高，仅在违反强行规定、公序良俗或动摇公司本质的严重情形下才成立，个别股东意思表示瑕疵通常不足以推翻设立。

不能推出的结论：任何设立阶段的轻微或一般瑕疵都足以导致设立无效，或可替代第321条的资本充实路径。

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中国政府网《中华人民共和国公司法》（第47至54、96至99、107条）

可支持的命题：有限责任公司认缴期限、按期缴纳、催缴与失权、抽逃及加速缴纳的系统设计；股份公司成立前缴足与发起人连带责任、第107条引入催缴与抽逃规则。

不能推出的结论：将五年缴足自动外推至韩国股份公司，或将第99条等同于债权人可直接无条件追加发起人的执行路径。

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最高人民法院《公司法司法解释（三）》

可支持的命题：关于发起人责任、显著低值与其他发起人连带的早期规则，为现行第99条的吸收与衔接提供法源背景。

不能推出的结论：在新法生效后完全被当然取代，或可不经时间效力审查直接适用于新法施行前后的全部案件。

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最高人民法院关于公司法时间效力的说明

可支持的命题：旧司法解释与新法原理一致且无冲突时可继续适用；现行第99条已吸收解释（三）第13条第三款；对于施行前事实，需进行时间效力审查。

不能推出的结论：新法一律追溯既往或无需审查即取代旧规则的适用。

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最高人民法院民事执行中变更、追加当事人规定

可支持的命题：当公司财产不足以清偿生效债务时，人民法院可追加未缴或未足额出资的股东，或依法承担连带责任的发起人，在未缴或不足范围内承担责任。

不能推出的结论：对发起人或股东的一般性无限追加，或跳过“未缴/不足范围”的实体审查与程序要件。

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结语

对涉韩跨境企业与投资者而言，准确把握韩国商法第321条的两层结构与适用边界，是处理设立后资本缺口与治理风险的关键入口。与中国公司法体系相互映照时，应以公司类型、事实层次、时间节点与主张主体为四大坐标，分别嵌入拟制认购、连带缴纳、催缴与失权、抽逃、发起人连带、执行追加的差异化工具箱。通过前述证据与文件治理、合规清单与程序预案，既能在韩国框架内完成资本充实，也能在中国框架下稳妥衔接董事职责与发起人责任，形成对内可执行、对外可证明的合规闭环。这一套可操作的“中韩公司设立出资责任比较”路径，有助于将设立阶段的瑕疵风险限定在可控区间，支持跨境项目在复杂法域交汇处保持融资信用与交易稳定性。