韩国公司机会侵夺与高管“飞单”：董事设立竞争企业的损害赔偿范围计算

编者按

在商业实务中，公司高管或董事利用在职期间掌握的信息、客户资源或商业渠道，暗中设立自己的公司（即”飞单”或”体外循环”），是令企业所有者深恶痛绝的背信行为。在韩国公司法体系下，这种行为被称为”违反竞业禁止义务”（경업금지의무 위반）和”公司机会侵夺”（회사기회유용）。

当企业发现董事的上述行为并提起损害赔偿诉讼时，最核心的争议往往是：赔偿金额究竟该怎么算？是要求董事吐出他赚到的所有钱，还是只赔偿公司实际亏损的钱？本文将通过大法院 대법원 2016다16191 判决，为您深度解析这一复杂的损害赔偿计算逻辑。

一、案件背景：董事的”体外循环”把戏

（一）案情概要

原告为一家从事特定工业设备制造与销售的株式会社（下称”A公司”），被告D某曾担任A公司的代表理事（法定代表人）及核心业务主管。

在任职期间，D某发现某项新设备的海外出口业务利润丰厚。然而，D某并未将这一商机汇报给A公司董事会，而是暗中让其配偶出资成立了一家业务范围完全相同的B公司。随后，D某利用其在A公司的职务便利，将A公司的长期合作客户引流至B公司，由B公司与客户签订供货合同，从而将巨额利润截留至自己家族控制的B公司。

A公司股东发现端倪后，罢免了D某的职务，并依据《商法》向法院提起诉讼，要求D某赔偿因其违反竞业禁止及公司机会侵夺义务而给A公司造成的巨额损失。

（二）争议焦点：如何界定”损害赔偿的范围”？

在诉讼中，A公司主张：D某通过B公司赚取的所有营业利润，都应当视为A公司的损失，要求D某全额赔偿。

D某则抗辩称：B公司能做成这些生意，是因为B公司提供了更低的价格和更好的服务，A公司本来也未必能拿下这些订单；且B公司的利润中包含了B公司自身的运营成本和努力，不能全部算作A公司的损失。

二、韩国《商法》的规制框架

在探讨赔偿范围前，我们需要先了解韩国《商法》对董事背信行为的两把”利剑”：

1. 竞业禁止义务（상법 제397조）：董事未经董事会批准，不得为自己或第三人进行属于公司营业类别的交易，也不得成为同业公司的无限责任股东或董事。
2. 公司机会侵夺禁止义务（상법 제397조의2）：董事未经董事会批准，不得将”目前或将来可能对公司有利的商业机会”用于自己或第三人的利益。

如果董事违反上述义务，公司有权行使”介入权”（개입권，即将董事的交易视为公司的交易），或者直接依据《商法》第399条要求董事承担损害赔偿责任。

三、大法院的裁判逻辑：因果关系与利益剥离

本案一路上诉至大法院，大法院在 2016다16191 判决中，对损害赔偿范围的界定给出了极具指导意义的裁判基准。

（一）基本原则：赔偿的是”公司的损失”，而非”董事的全部获利”

大法院明确指出，违反竞业禁止和机会侵夺义务的损害赔偿，本质上属于债务不履行或非法行为的损害赔偿。其赔偿范围应当限定在“因董事的违规行为，与公司遭受的损害之间存在相当因果关系”的范围内。

这意味着，法院不能简单粗暴地把B公司账面上的所有利润直接划给A公司，而必须进行精准的”因果关系剥离”。

（二）具体计算维度的拆解

大法院认为，在计算实际损害时，必须综合考量以下因素：

1. 机会的转化率：如果D某没有把机会给B公司，A公司自己去接这些订单，A公司能否顺利完成交付？A公司的产能、资金链是否支持？如果A公司当时根本无力承接，那么这部分订单的利润就不能完全算作A公司的损失。
2. 成本与费用的扣除：B公司在执行这些订单时，投入了原材料成本、人工成本、物流费用等。这些合理的营业成本必须从总收入中扣除。A公司只能主张扣除成本后的”净利润”损失。
3. 第三方因素的介入：如果客户选择B公司，是因为B公司拥有A公司不具备的某项专利技术，或者客户本身就对A公司不满而明确拒绝与A公司合作，那么这部分交易利润也不能归因于D某的违规行为。

（三）本案判决结果

最终，大法院发回重审，要求下级法院重新查明：在D某转移的订单中，有哪些是A公司确有能力且极大概率能拿下的；并要求精确计算B公司在剔除合理成本后的真实净利润。法院最终判定D某承担部分而非全部的利润赔偿责任。

四、中韩企业实务操作指南：如何防范与应对高管”飞单”

高管的体外循环对企业的打击往往是致命的。在韩中资企业应从以下几个方面构筑防线：

五、FAQ常见问题解答

Q1：如果高管是让他的朋友代持股份成立了竞争公司，自己不在里面挂名，算违反竞业禁止吗？
A：算。韩国《商法》明确禁止董事”为自己或第三人的利益”进行竞业行为。只要能证明该竞争公司实质上受该高管控制，或者该高管为其输送了公司利益，同样构成违规，需承担全额赔偿责任。

Q2：我们公司发现高管飞单，能直接把那家竞争公司的钱冻结吗？
A：可以，但需要法定程序。公司可以向法院申请”假扣押”（가압류），冻结该高管的个人资产以及那家竞争公司的银行账户。但前提是公司必须初步提供能够证明其背信行为及损害金额的表面证据（소명）。

六、结语

大法院的判例告诉我们，虽然法律严惩高管的背信行为，但在民事赔偿的计算上依然秉持严谨的法理逻辑。对于企业而言，事后的诉讼往往面临举证难、计算难、执行难的”三难”困境。因此，通过完善的内部治理结构和严格的合规审计，将”体外循环”的苗头扼杀在摇篮中，才是企业经营的王道。

七、深度案例拆解：如何证明“机会转化率”？

在前文中提到，大法院要求在计算损害赔偿时，必须考量“机会转化率”，即如果董事没有飞单，公司自己能否拿下这些订单。在司法实务中，这是一个极难举证的问题。我们来看一个具体的下级法院案例是如何处理的。

（一）首尔中央地方法院的“产能受限案”

某服装制造企业的董事，私自成立了一家代工厂，将部分客户订单转移至自己的代工厂生产。受害企业起诉要求赔偿。在诉讼中，被告董事出示了大量证据，证明在案发期间，受害企业的生产线已经满负荷运转，根本无法按时交付这些被转移的订单。

（二）法院的精妙裁决

法院经审理后认为，由于受害企业产能受限，即使该董事不转移订单，受害企业也无法全部消化这些业务。因此，法院在计算损害赔偿时，大幅下调了“机会转化率”，仅判令被告赔偿受害企业理论上能够通过“外包”赚取的微薄差价，而非代工厂赚取的全部生产利润。

这个案例生动地诠释了大法院的法理：损害赔偿的目的是“填平”公司的实际损失，而不是“没收”董事的全部非法所得（那是行政罚款或刑事没收的功能）。

八、比较法视角：中韩“公司机会侵夺”规则的异同

（一）中国《公司法》的规制与“归入权”

中国《公司法》第一百四十八条同样规定了董事、高级管理人员的忠实义务，禁止其未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，或者自营、为他人经营与所任职公司同类的营业。

中国法律的一个重要特色是明确赋予了公司“归入权”：董事违反上述规定所得的收入应当归公司所有。在司法实践中，中国法院适用归入权时，往往比韩国法院计算损害赔偿更为直接，有时会将违规董事的全部营业收入或净利润直接判归公司，而不像韩国法院那样极其严苛地剥离“机会转化率”和第三方因素。

（二）韩国《商法》的特色：介入权与损害赔偿的双轨制

韩国《商法》则提供了双轨制救济：

1. 介入权（개입권）：如果交易尚未完成，公司可以行使介入权，将董事的交易直接视为公司的交易。
2. 损害赔偿请求权：如果交易已经完成且无法逆转，公司只能主张损害赔偿。此时，就必须遵循大法院确立的严格的因果关系与利益剥离规则。

这种差异提醒在韩中资企业，在韩国打此类官司时，不能简单套用国内“没收全部利润”的思维，必须投入大量精力进行精算和举证。

九、实务操作清单：应对高管飞单的“黄金48小时”

一旦企业发现高管存在体外循环或飞单的嫌疑，最初的48小时是决定维权成败的关键。企业应迅速启动以下应急响应机制：

十、总结与展望

公司机会侵夺与竞业禁止，是悬在企业高管头顶的达摩克利斯之剑。韩国大法院通过一系列判例，在严惩背信行为与精准计算赔偿之间找到了精妙的平衡。对于企业而言，防患于未然永远胜过亡羊补牢。建立清晰的利益冲突申报机制、完善的内部审计流程，以及强有力的法律震慑，才是守护企业核心商业利益的终极武器。

十一、特别专题：防范高管利用“亲属代持”转移公司机会

在韩国的司法实践中，公司高管在侵夺公司机会时，极少会明目张胆地以自己的名义设立竞争企业。为了掩人耳目，他们最常用的手段就是“亲属代持”（차명주식/차명운영），即利用配偶、子女、兄弟姐妹甚至毫无关联的远房亲戚的名义设立公司，在幕后进行利益输送。面对这种隐蔽的作案手法，受害企业如何撕破伪装，追回损失？

（一）穿透“公司面纱”的证据链构建

要证明代持企业实际上是违规高管的“提线木偶”，企业必须构建一条严密的证据链。韩国法院在审查此类案件时，通常会重点关注以下几个维度：

1. 初始资金来源：代持企业的注册资本是否直接或间接来源于该高管的个人账户？如果代持人（如家庭主妇、在校学生）明显缺乏相应的出资能力，这是一个极强的疑点。
2. 实际控制权：代持企业的核心公章、网银U盾、税务申报密钥由谁实际保管？该高管是否频繁出入代持企业的办公场所，或通过邮件、微信对代持企业的业务发号施令？
3. 业务高度重合与非正常交易：代持企业的客户名单是否与受害企业高度重合？受害企业是否以明显低于市场价的价格向代持企业供货，或以明显高于市场价的价格向其采购？

（二）“共同侵权”理论的引入

一旦证据链闭环，受害企业不仅可以起诉违规高管要求损害赔偿，还可以将代持企业及代持人作为共同被告（공동불법행위자），主张其承担连带赔偿责任。韩国大法院在多个判例中明确指出：如果第三方（代持人）明知高管正在实施背信行为，仍积极配合其设立公司并转移业务，该第三方即构成共同侵权。这一策略能够极大增加受害企业实际获赔的概率，因为代持企业往往截留了大部分的非法利润。

十二、公司治理视角的防线：完善内部利益冲突申报机制

事后的追责固然重要，但对于企业而言，建立防患于未然的公司治理防线才是治本之策。防范高管侵夺公司机会，核心在于消除信息不对称，建立透明的利益冲突申报与审查机制。

（一）强制性的年度利益冲突申报

企业应当在《员工手册》或《高管行为准则》中明确规定：所有高管及核心岗位的员工，每年必须如实填写《利益冲突申报表》（이해상충 신고서）。申报内容应包括但不限于：

• 本人及其直系亲属是否在与公司有业务往来的企业中持有股份或担任职务。
• 本人及其直系亲属是否在与公司存在竞争关系的企业中持有股份或担任职务。
• 本人是否利用业余时间从事与公司业务相关的兼职或咨询服务。

虚假申报或隐瞒不报的，一经查实，公司有权立即单方解除劳动合同，并保留追究法律责任的权利。这一机制不仅能起到警示作用，更为公司日后在法庭上证明高管的“主观恶意”提供了白纸黑字的铁证。

（二）关联交易的独立审查委员会

对于达到一定金额或重要程度的关联交易（如公司向高管亲属控制的企业采购原材料），不能由该高管自行审批决定。公司应设立由外部独立董事、法务总监、财务总监组成的“独立审查委员会”。该交易必须经过委员会的实质性审查，证明其价格公允、程序合规，且符合公司的整体利益，方可执行。通过制度的制衡，斩断高管利用职权输送利益的黑手。

商业社会的竞争残酷而激烈，但底线不容践踏。公司机会是企业耗费无数心血培育的果实，绝不允许任何人监守自盗。通过严密的制度防线与雷霆的法律手段，企业才能在风云变幻的市场中稳步前行。